Mendes votou a favor da descriminalização do porte de drogas. O crime é tipificado no Artigo 28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). De acordo com o ministro, a criminalização é uma medida desproporcional e fere o direito à vida privada.
Segundo Gilmar Mendes, o porte de entorpecentes não pode receber tratamento criminal, por ofender a vida privada dos cidadãos. Para o ministro, embora a norma trate de maneira distinta usuários e traficantes, na prática, a Lei de Drogas, na maioria dos casos de prisão, trata a todos como traficantes. Além disso, ele entende que é preocupante deixar exclusivamente aos policiais a distinção entre os dois casos, sem critérios claros estabelecidos na legislação.
No voto, o ministro defendeu medidas alternativas à criminalização do porte.
"Não há como negar que a adoção de critérios objetivos para distinção entre uso e trafico, fundados no peso da droga apreendida, às vezes, até em grau de pureza, é medida bastante eficaz na condução de politicas voltadas para tratamento diferenciado entre usuários e traficantes. Todavia, tendo em conta a disparidade entre os números identificados em cada país, não se pode tomar como referência o modelo adotado por esta ou aquela unidade [país]", acrescentou.
Com a declaração de inconstitucionalidade da lei, quem portar drogas não poderá ser preso, exceto se o policial entender que a situação configura tráfico de drogas. Em casos de dúvida sobre a situação, o preso deverá ser apresentado imediatamente ao juiz, que decidirá pelo enquadramento como uso ou tráfico de entorpecentes.
A descriminalização é julgada por causa do recurso de um ex-preso, condenado a dois meses de prestação de serviços à comunidade por porte de maconha. A droga foi encontrada na cela do detento. No recurso, a Defensoria Pública de São Paulo alega que o porte de drogas, tipificado no Artigo 28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), não pode ser configurado como crime, por não gerar conduta lesiva a terceiros.
Além disso, os defensores alegam que a tipificação ofende os princípios constitucionais da intimidade e a liberdade individual.